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法治

裁以法度絮以仁

盛洪:白居易发誓要作一个“大裘”,温暖所有杭州人。他的解决办法是改善制度,改善的方法就是要有公正的法度,和执法之人的仁义之心。

到杭州二贤祠访游,看到白居易的一首诗,题为“醉后狂言,酬赠萧、殷二协律”。其中讲到,当身为杭州太守的白居易看到萧、殷两位掌管音乐的公务员衣着单薄,顿生怜悯之心,命人制成棉袄赠送两人。两人作诗感谢,他却心怀愧意:杭州还有那么多百姓衣不暖身。他发誓要作一个“大裘”,温暖所有的杭州人。这样的大裘如何作?他回答说,

此裘非缯亦非纩,

裁以法度絮以仁。

这个大裘不用丝绸和丝棉,只是以法度为样式,充之以仁义。在现实中,法度和仁义怎样制成覆盖所有杭州人的大裘?这已不是酒后狂言,而是一个儒家士大夫对制度功用的深刻理解。他知道,缺衣少食并不是没有具体的吃穿物品,而是因制度缺陷而导致的贫困。解决的办法,就是要改善制度,改善的方法就是要有公正的法度,和执法之人的仁义之心。

这种对制度功用的理解,可以追溯到很早。孟子说过,“离娄之明,公输子之巧,不以规矩,不能成方圆;师旷之聪,不以六律,不能正五音;尧、舜之道,不以仁政,不能平治天下。”是讲眼睛再好,工艺再巧,不凭借规与矩,也作不出准确的方与圆;耳朵再灵,不凭借乐律,也不能奏出美妙的音乐。以此作比喻,讲到治国之道。仁政,就是好的规则制度,能使善行事一功百。所以治国不能光凭善心。孟子说,“徒善不足以为政”,没有规则制度是不行的。当然,“徒法不能以自行”,善心是用来执行好的制度的。

康芒斯说,制度是集体行动对个人行动的规范,这有放大作用。它使好的行为规则让更多人遵循,因而会带来更广泛的好的效果。如一个人出于善心去尊重别人的产权,这固然好,但只是一个个案。如果有一个产权制度,让更多的人、甚至所有的人都尊重产权,其效果之好难以想象。这就是制度的妙处。这等妙处早为孟子等儒者发现。

孟子接着说,“圣人既竭目力焉,继之以规矩准绳;以为方圆平直,不可胜用也。既竭耳力焉,继之以六律,正五音,不可胜用也。既竭心思焉,继之以不忍人之政,而仁覆天下矣。”规矩、六律被发明出来,“不可胜用也”;而仁政——不忍人之政的推行,则可以“仁覆天下矣。”好的制度会把善行推广到它覆盖的所有地方。

因而,真正的儒者会较个别的善行,更重视推行好的制度——仁政,甚至有些时候,他们会很鄙视只作个别善行的人。如郑国子产执政时,曾经用自己的乘车帮人渡过溱水和洧水。孟子评论说,“惠而不知为政。岁十一月,徒杠成;十二月,舆梁成,民未病涉也。 君子平其政,行辟人可也,焉得人人而济之?故为政者,每人而悦之,日亦不足矣。”意思是,子产只知行小恩小惠,而不知为政。如果架上桥梁,民众过河就方便了,不需要一个一个地去帮助渡河,如果天天这样也忙不过来。

这种态度也被后世的士大夫继承。《白氏长庆集》记载,唐朝时有一个类似的例子。有一个刺史在冬天看到有人涉水过河,心中怜悯,下车去帮助他。观察使批评他不及时修桥,却施小恩小惠。白居易判道:“津梁不修,何以为政?……启塞既阙不修,揭厉徒哀其冬涉。事关失政,情近沽名。”(转引自陈重业,2009,第57页)意思是说,连桥都不修,这个官是怎么当的?不修桥,却以助人过河夸耀自己恤民之心。这是政府失职,却用来沽名钓誉。

当然这种没有尽到政府义务的行为可不是批评一下就完了。桥在这里不仅是一个便民实绩,更是一种隐喻。既然儒家认识到,行为规则比一个人的善心更能带来普遍有效的结果,何不将这种看法变成行为规则。我们看到,《唐律》就有“失时不修堤防”条,其中规定,“其津济之处,应造桥、航及应置船、栰而不造、置,及擅移桥、济者,杖七十;停废行人者,杖一百。”(岳纯之,2013,第424条)。这条是针对地方官员的规定,造一桥而方便千百民众过河,说明政府有义务做一件普遍的善事,它可以替代许多个别的善事。这就是制度的功用。

谈到《唐律》,它被誉为那个时代律法的巅峰。它就不仅是敦促地方官员造桥置船这一单件善事,而要面对整个社会规定普遍的好的行为规则。扼要说来,它至少包括保护人身权、财产权和限制官员滥权的几个重要方面。关于《唐律》内容,已有不少专家,如钱大群、王立民进行了专门的研究,我自己也有关于其产权制度的论文。篇幅限制,仅举几例。

关于人身权,除了对杀人、伤人、劫持人质、恐吓敲诈谋财和夜间侵入民宅等的常规禁止和惩罚,《唐律》还规定,“诸略人、略卖人(不和为略。十岁以下,虽和亦同略法)為奴婢者,絞;为部曲者,流三千里;为妻妾、子孙者,徒三年。”(岳纯之,2013,第292条)劫掠人出卖之,是要处极刑的。

关于财产权,《唐律》有“六赃”之罪,即受财枉法,受财不枉法,受所监临,强盗,窃盗和坐赃等。通过比附或加减等,《唐律》将几乎所有可能的侵犯财产犯罪纳入到法律惩罚的体系之中。这形成了对财产权的一般性保护。特别地,《唐律》尤其重视对依仗权势的侵权:“诸在官侵夺私田者,一亩以下杖六十,……园圃,加一等。”(岳纯之,2013,第167条)对倚仗权势侵夺田地之人,要予以惩罚。

对于滥权,《唐律》规定,如果“或虚立证据,或妄构异端,舍法用情,锻炼成罪”,“若入全罪,以全罪论”,即如果将无罪人判有罪,则该官员要承当他所判全罪的惩罚。“从轻入重,以所剩论。”(第487 条,官司出入人罪)即如果将轻罪判重罪,则该官员要承当重判部分的惩罚。总之,如果法官故意错判,就要反坐其错判。

这当然只是几个例子,但它们代表一个行为规则的体系,总起来形成了一个保护人身权、财产权和限制官员滥权的制度体系,这个体系显然比许多官员一个一个发善心要有效得多。而这个体系只是社会整个体系的一部分,是其需要强制性执行的部分。还有大部分是非官方的民间规则。在传统中国,它们被称作礼。而《唐律》作为一种强制性执行的行为规则,也是由礼发展而来的。《四库提要》说,“唐律一准乎礼”。

谈到礼,我们就把唐宋与先秦联系了起来。礼,这正是先秦儒家的核心概念,却在近代以来被妖魔化,成为僵化的、守旧的、限制人们自由的教条。实际上,如果我们把礼理解为习惯法,它至少是中性的,它是指普遍存在的社会行为规则。某些文学家,将其中有些束缚人的规则拿来证明整个礼的体系是不好的,显然犯了用个别事例得出全称性判断的错误。但在特殊的历史时期,他的文章却可以在肃杀的文化环境中独存,却是影响那一时代年轻人的重要原因。

费孝通说,“礼是社会公认合适的行为规范” (1985,第50页)。梁治平说,“仅就行为规范这一点来说,礼与法律无异。”(1999)而习惯法这种社会行为规范是在民众间的长期互动中形成的。夏商周时期,国家才刚刚出现,它们没有能力和意愿干预到这一形成过程中,因而礼——习惯法是较“纯粹的”和公正有效的行为规则。大概到了西周时期,文化精英们有意识地收集习惯法,汇编成集,这就是“三礼”——《礼记》,《仪礼》和《周礼》。他们在此基础上进行思考、总结和提炼,形成了以礼为基础的规则价值体系和社会行为规则体系。

孔子曰,“一日克己复礼,天下归仁焉 。”这是在礼崩乐坏的制度背景下,最有效的善行。即好的行为规则如果能带来普遍的好结果的话,把被破坏的规则恢复起来,岂不是最大的善事吗?从这里看出,儒家就是一个从根源上就重视制度的学派。据胡适的《说儒》,儒家起源于西周时的殷遗民,他们主要从事祭祀等仪式的主持和服务,熟知各项仪礼和礼俗,得天独厚熟知制度规则。孔子本人就是殷遗民,他从小耳濡目染了解礼制,后来对礼进行理性化的思考和解读,将外在的礼上升为道德价值,这反映在《礼记》中的各章,如《大学》、《中庸》、《礼运》、《儒行》和 《哀公问》等章。

因而儒学作为一个学派,从其根源上就是有关制度的学派。这可以解释,为什么如白居易等儒者不满足于做个别的善事,而是会敏锐地联想到制度。在儒家看来,道德不仅是个人的修养问题,而是一个使整个社会和谐、公正和有效的规则体系。对于个人来讲,“不学礼,何以立?”对于社会来讲,礼崩乐坏,则“仁义充塞,则率兽食人,人将相食。”正面来说,制度规则是一个社会有序有效的最重要因素。

然而孔子所说之“礼”有点儿小的偏颇,这就是过于侧重其非强制的性质。这可能是儒家在春秋战国时期暂时失败的原因。秦征服了六国。虽然在《秦律》中保留了一小部分儒家的原则,其主要内容是以国家强制性手段控制百姓、运转社会。当刘邦军队攻入咸阳后,在将领们争抢金帛财物之际,“萧何独先入收秦丞相府图籍藏之”,其中包括“律令图书”。在这些秦朝法律文书的基础上,没有任何治理经验的汉朝建立了它的制度规则框架。

这说明,赢秦虽暴,《秦律》还有部分的合理性,这就是用强制性手段治理无法用非强制的礼解决的问题。但其中的大部分是符合专制主义和国家主义的内容。于是就有对《秦律》的改造。刘邦虽然在“约法三章”时承诺“悉除去秦法”,只是指秦法中特别残暴不公的部分。但整个《秦律》的改变还要经历漫长的过程。董仲舒的“春秋决狱”是用儒家经典的规则价值去解析和判决疑难司法案例,这开启了一个律法“儒家化”过程。瞿同祖说,“以礼入法的过程即儒家化的过程,是中国法律发展史上的一件大事。……这过程始自魏、晋、南北朝,隋唐集其大成后便成为中国法律的正统”。(瞿同祖,2014,第9页。)

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